OHAL KHK’ları, Onay Yasası ve OHAL sonrası geçerliliği

 

OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’LARI, ONAY YASASI VE OLAĞANÜSTÜ HAL SONRASI GEÇERLİLİĞİ

GİRİŞ
Olağanüstü dönemlerde çıkarılabilecek KHK’lerin Anayasa ile belirlenmiş sınırları bulunmaktadır. Bu sınırların aşılması halinde Meclis veya Anayasa Mahkemesinin denetimi ile hataların düzeltilmesi beklenir. Bununla birlikte bu dönemlerde çıkarılan KHK’lerin olağanüstü halin bitimi ile yürürlükte kalkması ve ihtiyaç duyulan düzenlemelerin yasa ile yapılması gerekmektedir.
Türkiye’de 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında yaşanan süreç bahsedilen ilkelere uygun bir seyir izlememiş de olsa normal hukuk düzenine dönüldüğünde bu ilkelere uygun düzenlemeler yapılaması kaçınılmazdır.
Bu incelemenin amacı 2017 Anayasa değişikliği ile rejim değiştirilmeden önceki döneme ve Anayasaya göre çıkarılan olağanüstü hal KHK’lerin ve onay yasalarının hukuki niteliğini tartışmak, bazı haber sitelerinde onay yasası ile hak kayıplarının geri dönülmez şekil aldığı yönündeki haberlere açıklık getirmek ve olağanüstü hal sonrası yapılabilecek başvurulara ilişkin açıklama yapmaktır.
OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’SI, NORMAL KHK’DAN FARKLARI VE 15 TEMMUZ SONRASINDA KHK İLE YAPILAN DÜZENLEMELER
Anayasanın 120. Maddesine göre “…hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde…” olağanüstü hal ilân edebilir. Öncelikle 15 Temmuz darbe girişimi birkaç saat içinde! bastırılmış olmasına ve sonrasında hiçbir şiddet eylemi bulunmamasına rağmen 20 Temmuz’da hiçbir şiddet eyleminin bulunmadığı bir ortamda olağanüstü hal ilan edilmiştir. Dolayısıyla olağanüstü hali gerektirir ve normal düzende bastırılamayacak bir şiddet eylemi bulanmadığından bahsedilen OHAL kararı Anayasanın 120 maddesine uygun değildir.
Bunun yanında birçok KHK için Anayasada belirtilen usule de uyulmamıştır. Şöyle ki, Anayasanın 91. Maddesinde: “Kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Yetki kanunları ve bunlara dayanan kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür.” hükmü yer aldığı halde ve Meclis İç Tüzüğüne göre bir ay içinde Genel Kurulda görüşülmesi gerektiği halde birçok KHK’nın Meclis tarafından onay süreci gecikmiş ve iki yıla yakın süre onay bekleyen KHK’lar olmuştur.
Anayasanın 91. Maddesinde “Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” denilmektedir. Dolayısıyla Anayasa olağanüstü hallerde temel haklar ve siyası hakların da KHK ile düzenlenmesine cevaz vermektedir. Ancak bu durum olağanüstü halde dahi sınırsız bir yetki bulunduğu anlamına gelmemektedir.
Nitekim Anayasanın 121. Maddesinde “119 uncu madde uyarınca ilân edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir. Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir.” denilerek bu sınır açıklanmıştır. Burada temel iki sınır bulunmaktadır. İlki olağanüstü hal KHK’ları olağanüstü halin gereklerine uygun olmak zorundadır. Bu gerekleri aşan düzenlemeler 15 Temmuz sonrası uygulamaların aksine olağanüstü hal KHK’sı ile yapılamazlar. İkincisi ise temel haklar ve siyasi haklara getirilecek kısıtlamalara ilişkin düzenlemeler, Anayasanın 15.maddesine uygun çıkarılması gereken Olağanüstü Hal Kanunu ile sınırlandırılmıştır.
Anayasanın 15.maddesi ise “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
(Değişik: 7/5/2004-5170/2 md.) Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” Hükmü ile bahsedilen sınırlamayı düzenlemiştir.
Buna göre olağanüstü hallerde dahi uluslararası yükümlülüklere aykırı uygulamalara yer verilemez. Ayrıca durumun gerektiği ölçünün (orantılılık veya ölçülülük ilkesi) de aşılmaması gerekmektir. Bunun yanında yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan ve düşünce özgürlüğü, suç ve cezaların geriye yürümezliği ile masumiyet karinesi çekirdek haklar olarak kabul edilmiş ve her ne olursa olsun dokunulmaz bir alan olarak belirlenmiştir.
Bir açıdan Anayasa koyucu olağanüstü hal KHK’ları ile normal KHK’larla düzenlenemeyecek alanlarda düzenleme yetkisi verirken diğer yandan olağanüstü halin gerekleri şeklinde daha sınırlayıcı bir ilke belirlemiştir. Bunun yanında olağanüstü hal KHK’larıyla verilen yetkiyi ayrıca ölçülülük ilkesiyle sınırlandırmış ve yasak alan belirlemiştir. Dolayısıyla Anayasa olağanüstü hal KHK’larına bir yandan belli alanlarda daha geniş yetki verirken diğer yandan normal KHK’lara göre daha sınırlandırılmış bir alanda yetki vermektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi ise 10/1/1991 tarihli ve E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı kararında:
“…Olağanüstü hal KHK’leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içerisinde “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür KHK’lerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir.
Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur…
Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK’ler, bu hallerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Olağanüstü halin sona ermesine karşın, olağanüstü hal KHK’sindeki kuralların uygulanmasının devam etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, olağanüstü hal KHK’leri ile yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal KHK’leri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular” olamazlar…
Olağanüstü hallerde Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasına göre çıkarılabilecek KHK’lerde konu sınırlaması yoktur. Ancak bu, olağanüstü KHK’lerin düzenleme alanının sınırsız okluğu anlamında değildir. Bu tür KHK’lerin düzenleme alanları, Anayasa’nın 121. maddesinin’ üçüncü ve 122. maddesinin ikinci fıkraları gereğince “olağanüstü halin veya sıkıyönetim halini gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır.
Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK’leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK’lerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir. Anayasa’nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK’ler “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkartılan KHK’lerdir. Anayasa Mahkemesi’nin çıkartılan bir olağanüstü hal KHK’sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur. ” demektedir.”
Anayasa Mahkemesi bu kararıyla Anayasada yer alan olağanüstü hal KHK’larının olağanüstü halin gerekleriyle uyumlu olmasının zorunluluğu ilkesini pratikte de uygulamış ve ayrıca olağanüstü hal KHK’sı ile olağanüstü hal süresini aşacak düzenlemelerin yapılamayacağını da hüküm altına almıştır. Kurum kapatan ve meslekten kesin olarak ve geri dönülmeyecek şekilde ihraçları sağlayan KHK’ların olağanüstü halin gereklerini aşması yanında olağanüstü hal süresini de aşan, hatta süresiz uygulanan kararlar olması karşısında Anayasaya aykırılığı açıktır.
Bu karar Anayasanın ve AİHS’nin ruhuna uygun ve hakları koruyucu nitelikte bir karardır. Ne var ki Mahkeme 8.11.2016 tarihli ve E.171, K.2016/164 sayılı ve devamı kararlarında misyonuna aykırı şekilde bireyi değil, devleti, hatta bir siyasi iktidarı koruyan ve yaptığı hukuksuzlukları onayan bir tavır alarak Anayasaya açıkça aykırı olan tüm KHK’ların Anayasaya aykırı olmadıklarına karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesinin önceki içtihadının doğruluğunu teyid eden bir husus da Olağanüstü Hal Kanunu’nun 4. maddesinde, olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Anayasa’nın 91. maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, kanun hükmünde kararnamemeler çıkarabileceği belirtildikten sonra şiddet hareketlerinde alınacak tedbirleri sayarak sınırlamasıdır.
Bahsedilen düzenleme şiddet hareketlerine karşı dernek faaliyetleri üç ayı geçmeyecek şekilde durdurmak, toplantı ve gösteri yürüyüşlerini izne bağlamak ve izlemek gibi makul ve ölçülü tedbirlere yer verirken Anayasaya ve uluslararası hukuka uygun şekilde derneklerin, kurumaların kapatılması veya memurların ihraç edilmesi şeklinde bir tedbir öngörmemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. Maddesi de (olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma) Taraf Devletlere, istisnai koşullarda, Sözleşme kapsamındaki belirli hak ve özgürlükleri koruma yükümlülüklerini geçici, kısıtlı ve denetimli bir şekilde askıya alma imkânı sunmaktadır. Bu hükmün uygulanması, AİHM tarafından aşağıdaki usul ve esas koşullarına bağlıdır:
– Askıya alma hakkına yalnızca savaş zamanında veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde başvurulabilir;
– Devlet, yalnızca durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde, Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir;
– Yükümlülüklere aykırı tedbirler, Devletin uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklerine ters düşmemelidir;
– Sözleşme’de öngörülen belirli haklar, yükümlülüklere aykırı tedbir almaya izin vermez.
Bu bağlamda Sözleşme’nin 15. maddesi, Anayasanın 15 maddesiyle benzer şekilde meşru savaş filleri dışında yaşam hakkına, işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza yasağına, kölelik ve zorla çalıştırma yasağına, masumiyet karinesine ve “kanunsuz ceza olmaz” kuralına aykırı tedbirlerin alınmasına izin vermemektedir.
Sözleşmede Anayasa gibi olağanüstü hallerde haklara getirilecek sınırlandırmaları “Durumun Kesinlikle Gerektirdiği Ölçü” kavramıyla, katı ve kesin bir ölçüte bağlamaktadır. Bahsedilen “kesin gereklilik” ölçütünü ihlal eden bir kısıtlamanın, ister idari işlem, ister düzenleyici idari işlem, ister KHK, ister cezai soruşturma işlemi biçiminde olsun, Anayasa ve Sözleşmeye aykırı olacağı şüphesizdir.
15 Temmuz sonrası KHK’lar incelendiğinde özellikle kamu personelini meslekten çıkarmaya ve okul, dernek, sendika gibi kurumları kapatmaya yönelik KHK’lar haklarında yargı süreci olmadan veya kesinleşmiş yargı kararı olmadan meslekten ihraç ve kurum kapatma işlemleri ile sonuçlandığından masumiyet karinesinin açıkça ihlali anlamına gelmektedirler. Yine Anayasa ve kanunlar bu şekilde meslekten çıkarma veya kurum kapatmaya izin vermediğinden kanunsuz ceza olmaz ilkesine de aykırı işlemlerdir.
Bunun yanında bahsedilen darbe girişiminde iddia edildiği gibi cemaate yakın kişiler yer almış bulunsa, KHK’ya konu kişi veya kurumlar da bahsedildiği gibi cemaatle ilişkili bulunsa ve devletin bu kişilere güveni sarsılsa bile meslekten çıkarma veya kapatma müeyyidesinin en ağır önlemler olduğu, buna kadar alınabilecek birçok tedbir bulunduğu ve ölçülülük ilkesinin de aşıldığı çok açık görülmektedir.
Diğer yandan Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına göre memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük haklarının kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yine Anayasa’nın 38. Maddesine göre ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla alınabilmektedir. Anayasanın 36. Maddesine göre ise savunma alınmadan cezalandırma mümkün değildir. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin disiplin işlemleri (meslekten çıkarma dahil) “diğer özlük hakları” kapsamında olduğundan KHK ile belirlenemeyeceği açıktır.
Ayrıca idari bir işlemle (birel işlem) yapılması gereken Kamu görevlilerinin soruşturmaları ve meslekten ihraç edilmelerinin somut hiçbir açıklama yapılmadan KHK ile yapılması savunma hakkının kısıtlanmasının yanında yetki gaspı anlamına da gelecektir.
15 Temmuz sonrası KHK’ların hukuka aykırılıkları hukuk tarihine geçecek ve ders olarak okutulacak kadar çoktur. Bu sebeple daha önce birçok başvuruda detaylı bir biçimde anlatılan ve maalesef mevcut Türk yargısında bir karşılık görmeyen bu hukuksuzlukları daha fazla anlatmaya gerek görülmemektedir.
KHK ONAY YASASININ ANLAMI VE OLAĞANÜSTÜ HAL SONRASI OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’LARI İLE OLUŞAN MAĞDURİYETLERE YÖNELİK BAŞVURU İMKANLARI
Anayasanın 91. Maddesinde KHK Yetki kanunları ve bunlara dayanan KHK’ların Meclis komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşüleceği, Anayasanın 121. Maddesinde ise olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan KHK’ların Resmî Gazetede yayımlanacağı ve aynı gün Meclis onayına sunulacağı, bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usulün, İçtüzükte belirleneceği hükme bağlanmıştır.
KHK onay yasası ile mantığı gereği acil durumlarda hızla yapılması gereken düzenlemelerin Meclis yasa yapma süreci beklenmeden KHK ile yapılması sonrasında, bahse konu düzenlemelerin meclis denetiminden geçmesi amaçlanmaktadır. Bir başka deyişle yasa gücünde düzenleme yapma yetkisini geçici olarak devreden Meclisin yapılan düzenlemeyi denetleyerek ve gerektiğinde değiştirerek kendi iradesinin dışına çıkması engellenmek istenmiştir.
15 Temmuz sonrasında çıkarıla KHK’lar da olağanüstü hal sonlandırılmadan onay yasaları ile Meclisten şeklen de olsa geçirilmiştir. 15 Temmuz sonrasında çıkarılan 31 KHK’nın 26’sı 10.03.2018 tarihinde yayınlanan onay yasaları ile KHK’ların yayımlanmasından uzunca bir süre sonra yasalaşma sürecini tamamlamıştır. Bu bağlamda ivedilikle görüşme şartı yerine getirilmemiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin ivedilikle görüşme şartı yerine getirilmediği için verdiği bir iptal kararı 15 Temmuz öncesinde de bulunmamaktadır. Mevcut durumda açık ve doğrudan hakları ihlal eden düzenlemelere göz yuman Mahkemenin usulden iptal kararı vermesini beklemek de hayal olacaktır.
Bahsedilen onay yasaları anamuhalefet partisi tarafından Anayasa Mahkemesine iptal edilmesi talebiyle (iptal başvurusu) götürülmüştür.
Bahsedilen iptal başvurusunda özetle; OHAL KHK’sı ile olağanüstü hâlle ilgisi olmayan, olağanüstü hâlin gerekli kılmadığı konularda olağanüstü hâlin kapsamını ve süresini aşan düzenlemelerin öngörüldüğü, yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli nitelikte değişiklikler yapıldığı, olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması veya durdurulması hâllerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği hâlde OHAL KHK’sı ile hükme bağlandığı, bu nedenlerle yetkinin aşıldığı ve yasama yetkisinin gasp edildiği, OHAL KHK’sında yer alan hükümlerin tamamının Bakanlar Kurulu üyelerince okunmadan ve söz konusu düzenlemelerin hazırlanmasından önce imzalandığı, bu itibarla Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmadığı, otuz günlük süre içinde Genel Kurulda görüşülmemesi sebebiyle OHAL KHK’sının bu niteliğini yitirdiği, anılan süreden sonra görüşülüp karara bağlanmasının ise niteliğini kaybetmiş olan OHAL KHK’sını geçerli hâle getirmeyeceği, OHAL KHK’sının Meclis kararı ile onaylanması gerekirken kanunla onaylanmasının yasama yetkisinin gaspı sonucunu doğurduğu belirtilerek Kanun’un Anayasaya aykırı olduğu ve öncelikle yokluğunun tespitine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Anayasa Mahkemesi kısaca Kanunlar bakımından yokluğun, parlamento iradesinin bulunmaması gibi durumlarda, başka bir ifadeyle bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı takdirde söz konusu olabileceği, dava dilekçesinde Kanun’un Anayasa’ya aykırılığı yolunda ileri sürülen hususların ise Kanun’un varlık kazanmasını imkânsız kılan hâller kapsamına girmediği ifade edilmiş, ancak sanki başvuru sadece yokluğu ileri sürüyormuş gibi iptali gerektiren Anayasaya aykırılık hususlarına girilmemiştir. Bir anlamda Mahkeme açıkça Anayasaya aykırı düzenlemeleri incelemek istemediğinden topu taca atmıştır.
Dava dilekçesindeki şekle ilişkin itirazlar özetle; OHAL KHK’larının TBMM’de görüşülmesi için otuz günlük süre şartına uyulmadığı ve bunun eylemli İçtüzük değişikliği niteliğinde olduğu ve İçtüzük’ün değiştirilmesine ilişkin Anayasa ve İçtüzük’te yer alan usul hükümlerine uyulmadığı, öte yandan Kanun’un doğrudan uygulanabilir şekildeki Anayasa hükümlerine aykırı düzenlemeler içermesi nedeniyle maddi anlamda Anayasa değişikliği niteliğinde olduğu ve Anayasa değişiklikleri için özel olarak Anayasa’da öngörülmüş teklif ve oylama çoğunluğu ile iki kez görüşme koşullarının yerine getirilmediği belirtilerek Kanun’un şekil bakımından Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
AYM ise bu iddiayı Anayasa’nın 148. maddesinin hükmü ve gerekçesinde kanunların şekil bakımından denetiminde, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığından başka bir hususun esas alınmasına mümkün olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.
AYM’nin bahsedilen ret kararı sonrasında bazı haber sitelerinde 15 Temmuz sonrasında KHK ile yapılan hukuksuzlukların ilelebet geçerlilik kazandığı ve bir daha geri dönülemeyecek hal aldığı şeklinde haberler yapılmıştır.
Öncelikle bir KHK’nın AYM’de iptal başvurusunda konu olması ile KHK’ya ilişkin onay düzenlemesinin AYM’de iptal başvurusuna konu olması aynı şey değildir. Birincisinde daha çok esastan bir görüşme yapılırken ikincisi daha çok usule ilişkin bir incelemedir. Ancak düzeltilerek ve/veya değiştirilerek onama işlemi, ya da yukarıda iptal başvurusuna konu olan düzenleme gibi durumlarda yeni hükümler yer aldığından ayrıca içeriğe ilişkin inceleme gerekebilmektedir. Bunun dışında onama işlemleri daha önce esastan incelenen KHK’lar için ikinci bir esastan incelemeyi gerektirmez.
Dolayısıyla esas inceleme, KHK’nın kendisine ilişkin iptal başvurularında yapılan incelemedir. Bu hususta daha önce inceleme yapılmış olduğundan mevcut onay yasalarının yeni ve olumsuz bir durum oluşturduğu iddialarının bir anlamı bulunmamaktadır. Onay yasaları zaten var olan hukuksuzluğu sürdürmektedir.
KHK ile yapılan hukuksuzlukların ilelebet sürecek hal aldığı iddiası ise tamamen geçersizdir. Şöyle ki, öncelikle yapılan başvurular Anayasa’nın 150. Maddesine göre yapılan iptal başvuruları olup soyut norm denetimi kapsamında yapılan incelemelerdir. Bir düzenlemenin soyut olarak Anayasaya aykırılığının incelenmesi ile devam eden bir davada uygulanacak kuralın Anayasaya aykırılığının incelenmesi (itiraz başvurusu) farklıdır. İkincisi daha somut bir incelemedir.
Anayasa’nın 152. Maddesine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, bu hususta Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunabilir ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Bu şekilde yapılan inceleme soyut hukuk kuralının uygulaması ile beraber etkilerinin görülmesini sağladığından bazı Anayasa hukukçuları tarafından iptal başvurusuna göre daha önemli bulunmaktadır.
Bu durumda KHK mağdurlarının devam eden davalarda kendileri hakkında uygulanan KHK hükümlerinin Anayasaya aykırılığı iddiasını mahkemelerde dile getirmeleri ve itiraz başvurusu yapma hakları bulunmaktadır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, Anayasanın 152. Maddesine göre itiraz başvurusuna konu bir düzenlemenin reddi halinde 10 yıl geçmedikçe tekrar başvuru yapılamayacağı ve tekrar yapılan başvuruların esastan görüşülmeden reddedileceği gerçeğidir.
Bu sebeple normalleşme başlamadan yapılacak bir itiraz başvurusunun bu yolu kapatma ihtimaline binaen dile getirilmemesi ve kullanılmaması daha iyi olacaktır. Her ne kadar mevcut şartlarda bu başvuruları AYM’ye taşıyacak bir hâkimin ya da mahkemenin de bulunması imkansıza yakın zor ise de normalleşmenin başlaması ile bu yolun da bir hak arama yoluna dönüşebileceği açıktır.
Diğer yandan KHK veya kanun maddelerinin iptal veya itiraz başvurusuna konu olmaları bu kanun veya KHK’ların uygulamasının doğurabileceği hak ihlalleri hakkında başvuru yapılamayacağı anlamına gelmemektedir. Yani iptal ve itiraz başvurusuna konu olup Anayasaya aykırılığı iddiası reddedilen her hükmün uygulaması ayrıca AYM ve AİHM de bireysel başvuruya konu edilebilecektir. İlk imkana göre daha uygulanabilir olan bireysel başvuru ile mağdurlar Anayasa Mahkemesi ve AİHM’ne sırasıyla başvuru yapabilirler. Bunun için iç hukuk yollarının sırası ile tüketilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla KHK mağdurlarından komisyon kararı bekleyenlerin komisyon kararının reddi halinde idare mahkemelerine başvurmaları, buradan ret kararı almaları halinde bölge idare mahkemesi ve Danıştay’a başvurmaları, davanın kesinleşmesinin ardından AYM’ye bireysel başvuruda bulunmaları ve mağduriyetleri giderilmez ise AİHM’ne başvurmaları gerekmektedir.
Bir başka başvuru yolu ise Baskın Oran’ın dile getirdiği ve bu yazının başında izah edilen OHAL KHK’ları ile OHAL süresince ve OHAL gereklerine uygun düzenleme yapılabileceği, bu süreci ve gereklerini aşan düzenleme yapılamayacağı, dolayısıyla OHAL’in kalkması halinde OHAL’e ilişkin düzenlemelerin de otomatik olarak kalkacağı temelinde OHAL’in kalkması ile beraber yapılabilecek başvuru imkanlarıdır.
Bu konuda bir Danıştay kararı bulunmaktadır. 80 darbesi ile sıkıyönetim döneminde meslekten ihraç edilenlerin (Baskın Oran’ın kendisi de dahil) yaptığı hukuk mücadeleleri sonucunda Danıştay Genel Kurulu 07.12.1989 tarihinde aldığı E. 1988/6, K. 1989/04 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile, sıkıyönetimin geçici bir rejim olduğu, aldığı kararların sıkıyönetim süresiyle bağlı olduğu, sıkıyönetim kalkınca bu kararların da otomatikman yürürlükten kalkacağı ve herkesin görevine iade edilmesi gerektiğine ilişkin karar almıştır. Alınan karar içtihadı birleştirme kararı olduğundan kanun gücünde olup tüm mahkemeleri de bağlamaktadır.
Bu durumda bu yolu kullanmak isteyen KHK mağdurlarının öncelikle OHAL KHK’sı ile mağdur oldukları ve OHAL’in kalkması ile görevlerine dönmeleri gerektiğine ilişkin olarak ihraç oldukları kurum veya KHK’yı çıkaran Bakanlar Kurulu’na (yeni dönemde cumhurbaşkanlığı) başvurmaları, reddedilmeleri halinde idari yargıya başvurarak (idare mahkemesi ve Danıştay) kararı kesinleştirmeleri ve yine AYM’ye bireysel başvuru yapmaları ardından AİHM’ne gitmeleri gerekmektedir. YSK ve HSYK karar ile ihraç edilenlerin ise önce buralara ardından idari yargıya giderek AYM ve AİHM’ne başvurmaları gerekmektedir. Mevcut koşullarda bu yoldan da kısa sürede sonuç almak mümkün görünmese de normalleşmenin başlaması ile tüm yolların aktif olarak kullanılabilecektir.
Ayrıca iç hukukta sonuç alınamaz ise ve bugüne kadar AİHM’nden olumlu bir karar alınamaz ise de artık çuvala sığmaz hale gelen hukuksuzluğu ve mağduriyetleri AİHM ve uluslararası kuruluşların da uzun süre görmezden gelemeyeceği, bir süre sonra ihlal kararları vereye başlayacağı, aksinin kendisini inkâr anlamına geleceği unutulmamalıdır.
Sonuç olarak OHAL KHK’larının onay yasalarının AYM tarafından Anayasaya uygun bulunması, mevcut hukuksuzluğun devamı anlamına gelmekle beraber, hukuken mağdurların haklarının geri dönülmeyecek şekilde sonlandırıldığı ve hak kayıplarına ilişkin hukuki yolların kalmadığı anlamına gelmemektedir.
Mevcut durumda mağdurların OHAL komisyonu sonrasında idari yargı yoluna ve sonrasında AYM ve AİHM’ne başvuru imkanları aynen devam etmektedir. Ayrıca bugüne kadar kullanılmayan itiraz yoluyla devam eden davalarda mahkemelerden AYM’ye hak ihlaline sebep olan KHK hükümlerini iptal etmesi istemiyle başvuru yapması talep edilebilecektir.
Son olarak ise OHAL’in son bulması nedeniyle OHAL süresiyle ve gerekleriyle sınırlı olması gereken OHAL KHK hükümlerinin geçersiz olduğu ve mesleğe dönüş başta olmak üzere diğer mağduriyetleri giderici idari işlem yapılması talebiyle ilgili kurumlara başvuru yapılabilecek ve bu başvuruların reddi halinde idari yargı ve AYM ve AİHM’e başvuru yapılabilecektir.
Ancak bu aşamada sonuç alınması zor olan ve tüketildiğinde tekrar başvuru imkânı 10 yıl süreyle kısıtlanan itiraz yolunun kullanılması için az da olsa normalleşmenin beklenmesinin daha iyi olacağı düşünülmektedir. Yine OHAL KHK’larınn artık geçersiz olduğu yönündeki başvurular için de hukuksuzluğu devam ettirmek isteyen iktidarın OHAL KHK hükümlerini yeni yasalar ile teyit etmesi ve daha karışık bir hukuki sorun haine getirebilmesi gibi farklı önlemler alma olasılığı göz önünde bulundurulmalıdır.
Son olarak hiçbir zorbalığın ve hukuksuzluğun ilelebet sürdürülemeyeceği ve hukuki ve/veya siyasi çözümlerin var olduğu ve hep var olacağı bilinciyle uzun sürebilecek hukuki mücadeleden vazgeçilmemeli ve sabırlı olunmalıdır.
Yazıyı word belgesi olarak indirmek için tıklayın;  OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’LARI, ONAY YASASI VE OLAĞANÜSTÜ HAL SONRASI GEÇERLİLİĞİ




Kaynak: Yargi için adalet http://www.yargiicinadalet.org/ohal-khklari-onay-yasasi-ve-ohal-sonrasi-gecerliligi/